盛洪

　　—— 2018年4月28日第二期「禮與普通法沙龍」開幕詞

　　禮與普通法研究群是我提倡的，這是一個由同仁個人組成的研究群。我為什麼要提倡研究禮與普通法呢？是因為我的學術背景,一是哈耶克傳統，其最重要的內容之一是批判近代以來從西方到中國的唯理主義的哲學觀念，倡導的是重經驗、重案例的自發秩序的思維方法；二是儒學傳統。我對儒學經典作了大量閱讀，後來讀到《禮記》就有一個很大的發現，即其它儒學經典都是講成熟的道德價值，而《禮記》講的是這些道德價值是怎麼來的。這兩者在告訴我們，真正的法是什麼。

　　一直以來，我們關於「法」的觀念，就是法是政府制定出來的，無論是獨裁政府發個命令，還是民主政府投票決定，都是在「立法」。哈耶克反對這種觀念，他反對制定法，他說制定法不是真正「道」的那個概念，「道」其實是一個非常崇高和完美的概念，換中國的說法，指的是天道，就是理想的秩序的意思。

　　實際上，這樣一種天道，人類是永遠不可能完全掌握的，為什麼呢？是因為人類的理性有限。但人類可以從什麼地方發現呢？從「自發性的秩序」。 「自發秩序」這個概念對哈耶克來講有兩層意義。第一層意義是一個完美的法。這個自發秩序就是說會有那麼完美的秩序，但我們也把握不了。第二層意義是，對應人類社會現實中的自發性秩序，他指的是習俗、慣例、習俗，也就是中國人所說的禮。

　　哈耶克說如果我們要去認識自發性秩序的話，我們首先要從習俗、慣例、習慣去認識，這是一個重要的想法。而相反的思路，例如像通過無論是國王還是議會，政府制定這些法律，並不是真正的法源，其實是派生的。而且如果這些制定法與自發秩序不相吻合的話，那就不是我們意義上的法。我們要去理解人類社會的秩序，肯定首先要從對自發秩序在現實世界的對應物，就是習俗、習慣、慣例的觀察中，去發現和掌握。

　　由於許多自發秩序，習俗、習慣和慣例形成於遙遠的上古，要想了解它們，就要從已有的歷史文獻中尋找，就是人類早期的那些最早的記載習俗、習慣、慣例的經典中尋找。中國有許多這樣的經典，應該說形成於軸心時代，在中國就是春秋時期，其中包括《禮記》。其他文明，如希臘文明、希伯來文明，印度文明，都有很多經典。希伯來文明的經典是《摩西五經》，即《舊約》。希臘文明有當時大量歷史的、文化的和哲學的文獻。這些早期的經典，包含了許多人類早期形成的習俗、習慣、慣例的記載，給了我們非常重要的資源，讓我們去理解早期的自發性秩序是怎麼產生的。我們不能從現有的法條去理解法，我們必須從人類早期文明的這些經典去理解法。

　　與早期經典相比，普通法當然相對晚一點。英國相對來講是一個後發國家，我們講普通法，一般講是從12世紀開始形成的那個法律傳統。普通法繼承或遵循了在12世紀以前英國的，包括盎格魯-撒克遜人的，諾曼人的，丹麥人古老的習慣、習俗和慣例，並把它們提煉成了更一般的規則。

　　另外一方面，自發秩序還有一個意義，是說經驗、案例帶給我們的訊息，遠遠優於文字帶給我們的訊息。是文字就已靜止，就可能僵化。所以這種思路包含了對當下經驗和案例的重視。也就是說，我們現在在思考一個規則的時候，不能只從現有的法條出發，而是從現有的案例、經驗出發，從當事人的同意出發。你這樣去理解，才能保持作為法的鮮活性。否則法條不過就是一個完全脫離了人的互動和實踐，僵硬的甚至是偏離自發秩序的東西。

　　同時，我們要強調一點，我們一方面要對已經形成的文字進行研究，另一方面普通法是一種思考方法，這種思考方法首先是承認人的理性有限。人不可能完全掌握這個最完美的自發秩序，或是最理想的天道，我們只能是在有限的時間裡去理解和思考我們觀察到的自發秩序，從中抽象化和提煉出規則價值，這是最重要的意義。因此，我們只能在我們所理解的範圍內，透過對習俗、習慣和慣例的觀察和蒐集去理解自發秩序，而同時知道我們永遠也不可能完全掌握這個自發秩序，因而保持謙恭和敬畏。寧肯遵循經驗，而不把自己對自發秩序的部分理解誇張為掌握了真理。這是一種人類避免犯下較大錯誤的思考方法。

　　普通法思維方法在幾個方面對我們有幫助。第一，讓我們理解什麼是法。談到法的時候，無論是中國或西方都包含了兩個意義。即理想的法和強制性實施的法律。西方的LAW既是指規則或定理，也是講法律。例如孟德斯鳩《法的精神》，不能理解成“法律的精神”，是“法的精神”。這裡的法就是天道。這是第一層次。第二層次的法，就是我們所說的自發秩序在現實中的對應物，就是習俗、習慣、慣例，這是我們能夠看到的、最接近天道的那個法。雖然它還是離天道有段距離，但它一定會比制定法更接近天道。

　　第三個層次是形成法條的製定法，這個法其實不是我們追求的那個法，它是一個被人類發現、用文字描述下來，但是它多少有些缺陷。可能跟這些最理想的天道是有差距的。只有當制定法與自發秩序的規則相吻合時，它才有意義，否則從普通法思維方法來看，就不能稱之為法。

　　第二，讓我們理解法的起源。法的起源一定是在沒有強制力的情況下，人們透過互動形成了某些習俗、習慣和慣例。到後來出現了製定法，已經非常晚了。而且如果制定法是正確的話，那麼它一定是不太偏離由人們互動所形成的習俗、習慣和慣例。如果偏離的話，它就什麼都不是。既然自發秩序是法的起源，也就是法的價值的源頭。當自發秩序與制定法相比，就有巨大的優越性和優先性。理解法的起源，肯定要研究禮與普通法。

　　再者，這也是研究法的方法。什麼意思呢？我們現在看到成文法典的結構，這個結構其實是不能讓我們知道法是什麼的，它只是結果，不是一個生成過程。生成過程實際上是基於由一些最基本的原則，這在哈耶克的語言中叫“正當行為規則”，我們其實就是遵循這些正當行為規則，後來生成的那個結構雖然很複雜，但不是特別重要，我們最關心的是正當行為規則，我們相信遵循這規則就有好的結果。拿市場作個比喻。我們只要遵循市場的正當行為規則就夠了，如平等談判、自願成交。我們其實不知道遵循這項規則所形成的市場結構和價格波動序列是什麼樣的，不僅不知道將要如何，即使看到過去的結構，也會因過於複雜和無規則可循，也不能理解。但這不重要，重要的是知道正當行為規則。

　　有一本書叫《一種新科學》，作者沃夫勒姆的研究方法就是用元胞自動機的一維三元兩態模型來研究，也就是，用最簡單行為規則產生很複雜的結構圖案。他做了大量的思考，認為宇宙可能是由最簡單的規則作為基礎而構成，那種複雜結構就是由簡單行為規則所產生。你不可想像這種簡單規則能夠形成那麼複雜的結構，反過來無法從複雜結構中發現簡單規則。所以我們要真正理解法的話，我們就要研究最初的、最簡單的規則，這是一條正道。而你在呈現非常紛雜的法條結構時，是很難知道它的基本規則是什麼。所以禮與普通法方法是一個重要的研究方法。

　　習俗、習慣和慣例優於制定法，為什麼？我覺得至少有兩點。

　　第一點，是在形成過程中沒有強制性。在人與人平等的自願的長期互動中形成的規則，就是當時最好的規則。相對於其他的規則形成形式，尤其是相對於強制性形成的規則，它是更優越的。經濟學是可以證明的。市場中的平等、自願的談判所達成的交易一定是最佳交易。而強買強賣的交易一定不是最佳交易。這兩者邏輯是一樣的。所以習俗、習慣與慣例在形成過程中是優於制定法的，因為所有的製定法都有強制性。即使是民主的議會，投票決定，對於被否定的少數派也是強制的。制定法最好的結果就是和習慣法相彷彿，如果不一樣就完全偏離自發秩序，這是很重要的一點。

　　第二點，實施上也是沒有強制性的。為什麼優越？一個社會如果大家自覺遵守規則的話，一定比強制性遵守好，是更有效率的。強制性不僅要動用更多的資源，也因強制性實施本身會造成損害，更可能被掌握強制性資源的人所利用。從這個意義上來講，從社會秩序結構的意義來講，習俗、習慣與慣例是更優的。

　　最後一點，那些法條一旦形成，就形成了某種僵化的文字了，可能和這個社會不斷地變動所產生規則變化逐漸背離。所以我們要不斷地關注這個社會當下鮮活的案例，我們現在的司法實踐才不會拘泥於法條，能保持我們的法不斷有源頭活水，法條在某種程度上來講應是與時俱進的，不是一個僵化的東西。這種僵化的法條限制了我們的發展，我覺得這是另一層意義。

　　這是我講的重要性。但從近代以來我們法學界和其它學術界對禮與普通法的研究，應該說完全和它的重要性不相匹配。什麼意思？很簡單，第一，中國人在講到「禮」的時候，不少人有非常大的偏見，因為近代以來中國人對在西方的衝擊面前，對中國自身有很多過激的傾向，這種傾向導致了否定中國傳統的幾乎所有文獻，對禮更是完全不理解的。當然這和近代以來的中國走的文化道路有關。魯迅在中國大陸長時間是一家獨尊，他對禮的文學化的、誇張化的描述深入人心。如在五千年歷史的字裡行間看到了“吃人”二字，所謂“吃人禮教”，把禮和吃人聯繫在一起。這不是魯迅的錯，而是把他的文學化說法當成結論，而不再看一眼「禮」的文獻的人的錯。

　　近代以來中國的學者把大陸法系當成參照，回頭一看中國，就產生了深深的自卑感。為什麼？因為突然發現我們好像沒有大陸法系那樣一些法條，沒有那樣的法典，沒有民法，然後就感到非常自卑。他們就完全沒有去理解法到底是什麼意義。法就是秩序，而這個秩序不要看它的外在形式，而要看它實際的功能，能不能解決問題，是不是更優？也不想一想，為什麼沒有民法，那些民間糾紛是怎麼解決的？我們有禮呀。一方面，在鄉間，人們用禮的規則自己把問題解決了；另一方面，即使到了法庭，法官也是用禮的規則來裁判。這是梁治平說的。

　　在相當長時間講「中國沒有民法」這句話，我覺得在法學界可能是主流，不知道現在是不是還是這種情況。大部分人幾乎都忽略對中國傳統習慣法的記述、討論和描述，從《禮記》到後來歷朝歷代的案例等等，還有很多司法文書和契約文書等等，它們的價值都被低估了。

　　另一方面，對普通法，其實也是相對低估的。在中國大陸的法學界，應該說是以大陸法系為主。普通法現在有不少人在翻譯和研究，相對來講還是一個支流，它不是一個主流。而普通法還有一個研究上的困難，它呈現為大量案例，不是一種法典化的表達，它在傳播上有先天的困難。這就是為什麼後來有人說移植的法律都是大陸法系的，很難去移植普通法系的，為什麼？因為它就是一堆案例，雜七雜八，就跟中國過去這些的習俗、習慣、慣例，和過去的這些案例是很類似的東西，所以普通法同樣沒有被重視。

　　這種現象恰恰是要改變的，因為太過於重視大陸法系的移植，而又以大陸法系的法典反過來否定中國的傳統和經驗，這是本末倒置的方法。應該說我們不能完全否定大陸法系的意義，它確實還是有巨大的問題，使得中國國內傳統的法治資源不能被現代人所用，被我們所繼承，被我們所發揚光大，其中有很多好東西被丟掉了。

　　從這個意義上來講，我覺得我們開展禮與普通法的研究，就是在彌補我國近代以來對法律研究的某些偏差和缺失，而這樣一種研究方向可能會帶來豐富的研究成果。甚至我覺得從某種意義上來講，它不只是法學界的事情，其實還是一個整個學界的事情。因為我們對大陸法系的偏重，我們研究的偏差確實和唯理論的知識論相關。而唯理主義的知識論在中國大陸學界仍然占主導地位，所以我們不僅是在進行一個法學研究的方向，我們也在開展一個新的文化方向，這可能有特別重大的意義。

　　當然同時我也強調，在這方面已經有很多學者作了很多貢獻，比如像梁治平，還我覺得他的貢獻是最大的，還有很多非常優秀的法學前輩和同仁們。我看了有很多研究，包括關於中國民事習慣的研究，明清契約文書的研究等，都作了大量的研究。我們這樣一個禮與普通法的研究，能跟法學界已經進行的研究一起開出法學研究的新方向，開出中華文化發展的新方向。

　　我就講這些，謝謝大家！

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